¿Sabes lo que es un non-possessory security interest o un fixed charge? Pues no te pierdas esta entrada. Seguimos hablando de las operaciones garantizadas y de muchos conceptos complejos del inglés jurídico y comercial. Ah, y te regalamos un glosario sobre Company Law que te va a resultar muy, muy útil. Sigue leyendo hasta el final.

Las secured transactions son operaciones complejas.

Están llenas de términos y conceptos que cuesta entender.

La semana pasada nos dimos cuenta de que nos habíamos dejado muchos de ellos en el tintero. Por eso continuamos hoy con una entrada repleta de contenido e información.

En ella te hablaremos de los tipos de garantías más habituales en estas operaciones y de cómo se clasifican en función de ciertos criterios.

Vamos allá.

Consensuadas y no consensuadas

Las operaciones garantizadas suelen clasificarse en dos grandes categorías: consensuadas y no consensuadas.

Las más habituales son las consensuadas (consensual). Son aquellas que se constituyen voluntariamente por contrato (by agreement). El contrato en el que se recoge la constitución de la garantía se denomina, como ya explicamos en la entrada anterior (aquí), security agreement.

También pueden existir operaciones garantizadas no consensuadas (non-consensual). Estas son las que se crean o constituyen por imperativo legal (by operation of law), es decir, cuando la ley dice que una determinada operación está siempre garantizada por un bien del deudor.

El caso más habitual es el de los liens, entendidos como derechos de retención, que analizamos en esta otra entrada (Lien & Encumbrance).

Con desplazamiento y sin desplazamiento

Amy Krois-Lindner* nos dice que la garantía real (security interest) que se constituye sobre los activos del deudor (esa prenda de la que hablábamos la semana pasada), puede ser de dos tipos: con desplazamiento de la posesión (possessory) o sin desplazamiento de la posesión (non-possessory).

En la primera de ellas (possessory interest), el prestamista adquiere la posesión de los bienes dados en garantía desde el mismo momento de su constitución. Es el caso de la prenda (pledge) ordinaria o habitual. El ejemplo más típico es el de los bienes empeñados en un Monte de Piedad. El deudor los entrega en prenda al acreedor a cambio del préstamo y no los recupera hasta que devuelve el importe íntegro del crédito.

Pero en las operaciones garantizadas (secured transactions), este tipo de prendas no resultan muy útiles, pues si el prestatario entregara en prenda sus activos (la maquinaria o las existencias) no podría utilizarlos en su negocio para generar actividad y obtener los beneficios que le permitieran devolver el crédito. Por eso se desarrolló la prenda o garantía real sin desplazamiento (non-possessory), término que proviene de que no existe desplazamiento de la posesión, es decir, el acreedor no posee los bienes dados en garantía, aunque adquiere un derecho especial sobre ellos, pero siguen estando en poder del deudor.

Este tipo de garantías permiten al deudor o prestatario conservar la posesión de los bienes dados en garantía (collateral) y seguir utilizándolos en su actividad empresarial.

La prenda sin desplazamiento de la posesión es un concepto controvertido. Durante mucho tiempo, los tribunales británicos y estadounidenses fueron reacios a admitir este tipo de garantías, pues las consideraban como acuerdos fraudulentos. Sin embargo, a partir de los años 60 del siglo pasado y, sobre todo, desde la publicación del Uniform Commercial Code (artículo 9) comenzaron a admitirse de una forma más amplia como un instrumento útil para favorecer este tipo de operaciones.

Fixed charge

Krois-Linder nos dice también que las non-possessory security interest pueden clasificarse, a su vez, en fixed charge y floating charge.

El fixed charge es una garantía real que se constituye sobre determinados bienes cuyo valor se conoce previamente y que impide al deudor vender o enajenar esos bienes sin obtener previamente el consentimiento del acreedor o sin haber pagado completamente la deuda.

La más característica de todas ellas es la hipoteca inmobiliaria, es decir, aquella que se constituye sobre bienes inmuebles (real estate) como los terrenos (land) o los edificios (buildings) que son propiedad de la empresa deudora.

Pero también se considera fixed charge la hipoteca mobiliaria (chatell mortgage), es decir, la hipoteca constituida sobre bienes muebles como la maquinaria (machinery) o los bienes de equipo (equipment) y que se constituye por medio de un documento denominado debenture.

También se consideran fixed charge las garantías constituidas sobre activos como el fondo de comercio (goodwill) y ciertos derechos de propiedad intelectual (intellectual property rights).

Floating charge

Este término se refiere a una garantía real constituida sobre ciertos activos que, o bien no están claramente identificados, o su valor es cambiante. En esta categoría se engloban prendas, hipotecas o gravámenes en los que el valor o la cantidad del activo dado en garantía, o el grupo de activos que forman la garantía, pueden variar.

Un ejemplo típico de floating charge sería la garantía constituida sobre las acciones (shares) de una empresa que cotiza libremente en bolsa, o sobre las existencias (inventory) de la empresa. Se trata de bienes o activos cuyo valor es, por naturaleza, cambiante.

Otra característica del floating charge es que concede mayor libertad al prestatario para enajenar el activo dado en garantía o disponer de él. Funciona como si la garantía real no existiera mientras todo va bien y el deudor va pagando el crédito. Pero, cuando se produce el impago o el incumplimiento del deudor (default), o este último entra en un procedimiento de insolvencia (becomes insolvent), la garantía «cristaliza» convirtiéndose desde ese momento en un fixed charge y congelando los activos sujetos a dicha garantía. El acreedor se convierte, entonces, en un acreedor privilegiado (priority creditor).

El floating charge es un instrumento típico del Derecho inglés que, sin embargo, no existe en el Derecho de garantías estadounidense. No obstante, el artículo 9 del UCC recoge un instrumento parecido, aunque no idéntico, denominado floating lien.

* Krois-Linder, A. (2009), International Legal English, Cambridge University Press.


Aquí lo dejamos hoy. Más, la próxima semana. Mientras, te regalamos un glosario inglés-español sobre Company Law con más de 300 entradas que seguro te vendrá muy bien si trabajas en este campo. Descárgatelo ahora desde aquí.

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