04 Abr Qué es la cláusula MAC y cuáles son sus implicaciones en los contratos

Si trabajas con contratos internacionales seguro que has oído hablar de ella. Algunos la confunden con una cláusula boilerplate, pero ojo, tiene muchas más implicaciones de lo que parece y una especial problemática que a veces se pasa por alto. Te lo contamos en este artículo.

Dónde aparece

Esta es una de las cláusulas frecuentes en contratos de fusiones o compraventas de empresas (M&A Agreements) y en los contratos de financiación sindicada (syndicated financing).

También puedes encontrarla en contratos de inversión suscritos entre un fondo de capital riesgo y la empresa en la que el fondo desea invertir.

De dónde proviene

Se trata de una disposición típica de jurisdicciones Common Law, especialmente en los Estados Unidos, que se empieza a filtrar en la contratación española a través del tráfico mercantil y los contratos internacionales.

Otras disposiciones de las que ya hemos hablado en este blog (como las Representations & Warranties) están siguiendo el mismo camino, por lo que conviene conocerlas bien.

Qué significa

MAC es el acrónimo de Material Adverse Change y significa cambio sustancial adverso o negativo. Así es como nosotros lo traducimos habitualmente, porque es exactamente lo que significa. En ocasiones la podrás encontrar como Material Adverse Effect (MAE) con el mismo sentido.

No obstante, parece que está calando la traducción literal de cambio material adverso. Algunos clientes nos piden que lo traduzcamos de esta forma y así lo hacemos.

Pensamos que no es lo más correcto, pues la voz española «material» tiene, tanto en español jurídico como en el lenguaje ordinario, el sentido de algo físico, por oposición a inmaterial, no el de «importante» o «relevante» que es el sentido que tiene en inglés jurídico.

Desde un punto de vista práctico, sin embargo, el hecho de extranjerizar el término con una traducción literal puede servir para que el lector reconozca rápidamente que se trata de una cláusula foránea y ajena a nuestro Derecho de contratos.

Te dejamos un ejemplo de cómo se define en un contrato:

“Material Adverse Change” means any circumstance or fact that, negatively and materially affects (i) the assets or the economic or financial situation of the Borrower or the Subsidiaries, or (ii) the validity or effectiveness of the guarantees granted in favor of the Bank under this Agreement or the Guarantees Agreement; and in respect of any (i) and (ii) has a negative and material effect on the Borrower’s and/or the Subsidiaries’ ability to meet their payment obligations pursuant to the Finance Documents.

Cuál es su función

El objeto de esta cláusula es que las partes puedan gestionar el riesgo inherente a una operación de adquisición o de inversión donde hay mucho dinero en juego.

Esto resulta especialmente importante en aquellos casos en los que el cierre de la operación (closing) está programado para un momento posterior a la firma (signing) del contrato. Lo que se conoce como un cierre diferido en el tiempo (deferred closing).

Durante ese período de tiempo pueden darse circunstancias con un efecto sustancial negativo (Material-Adverse-Event o MAE) que afecten a la operación y hagan que alguna de las partes pueda no estar interesada en continuar con ella.

Se trata de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles de tipo económico o macro-económico. Por ejemplo, un cambio importante en las previsiones de resultados de la empresa, o en el entorno macroeconómico, como una crisis financiera.

No deben confundirse con circunstancias derivadas de acciones humanas, como huelgas o embargos, ni de fenómenos naturales, como terremotos o huracanes, para eso está la cláusula de fuerza mayor (Force Majeure clause).

Cuáles son sus implicaciones

Normalmente se pactan en beneficio del comprador o del inversor, de forma que si se produce dicho supuesto sustancial negativo, este podrá desistir de la operación sin sufrir penalización o con una penalización más reducida.

Se supone que si, entre la firma y el cierre, las circunstancias del entorno o del mercado han cambiado de una forma muy importante que afecta negativamente al comprador, este tiene el derecho de abandonar.

La resolución del contrato y el consiguiente abandono de la transacción no es, sin embargo, lo más habitual. En tales casos, las partes suelen negociar un cambio de las condiciones del contrato que permita ajustar sus derechos y obligaciones a la nueva situación.

Qué problemas presenta

Varios y muy serios.

El primero, y más importante, es la ambigüedad del término material. ¿Qué significa material? Nadie lo define exactamente. Lo mismo ocurre con sus posibles traducciones al español. ¿Qué puede considerarse «importante», «relevante» o «sustancial»?

Se trata de un término lleno de ambigüedad que el jurista estadounidense Ken Adams ha denunciado en muchas ocasiones. Para ilustrarlo cita una de las definiciones clásicas de material aparecida en la sentencia del caso TSC Industries, Inc. v. Northway Inc. que dice así:

An omitted fact is material if there is a substantial likelihood that a reasonable shareholder would consider it important in deciding how to vote.

Nótese que la definición contiene otros tres términos imprecisos, como son «probabilidad sustancial», «razonable» e «importante».

Ante la aparición de un MAE es difícil que las partes se pongan de acuerdo en si es realmente sustancial o no.

Otro problema, destacado por el abogado Borja Díaz-Guerra en este artículo (aquí) es la poca predisposición de los tribunales anglosajones a aceptar la aplicación de este tipo de cláusulas, y para ello cita varias sentencias del High Court británico y de la Delware Court of Chancery estadounidense.

En ambos casos, los tribunales rechazaron la existencia de un cambio sustancial adverso alegado por una de las partes.

Por último, nos encontramos con el problema del encaje técnico de estas cláusulas en el Derecho español de contratos.

Si el contrato se rige e interpreta conforme a la legislación británica o estadounidense, no hay problema, o no lo hay en España. Pero si la cláusula Governing Law remite a la legislación española o de otro país de nuestro entorno, entonces hay que ver cómo la interpretamos.

Algunos piensan que la figura de la rebus sic stantibus podría servir para amparar esta cláusula. Pero, como recuerda el abogado antes citado, la cláusula MAC prevé la resolución del contrato, mientras que la rebus sic stantibus suele utilizarse para adaptarlo a las nuevas circunstancias, no para resolverlo.

Conclusión

Ya conoces el verdadero significado y algunas de las implicaciones de esta cláusula. No obstante, este artículo no es más que una breve aproximación a un concepto verdaderamente complejo que estamos importando y que los abogados cada vez ven con más frecuencia.

Fuentes utilizadas

• Adams, Ken (2017), There’s No Escaping the Vagueness in “Material”, en su blog, disponible aquí.
• Díaz-Guerra, Borja, (2015), Las cláusulas MAC vuelven, ¿para quedarse?, artículo publicado en Legal Today. Disponible aquí.
• Sánchez-Calero Guilarte, Juan (2016), Cláusulas Mac, en su blog, disponible aquí.