29 Nov Qué son los «liquidated damages» y en qué se diferencian de nuestra cláusula penal
¿Conoces el verdadero significado y las implicaciones legales de los liquidated damages en el Derecho de contratos angloamericano? ¿Alguna vez has tenido dudas al traducir este concepto? Hoy te ayudaremos a despejar estas dudas. Sigue leyendo.
Al trabajar con contratos anglosajones, los abogados y los traductores nos enfrentamos a conceptos complejos del Contract Law.
Algunos, como el que examinamos hoy, parecen sencillos a primera vista. Pero esconden más problemas de los que piensas.
Instintivamente tendemos a asimilarlos a otros propios de nuestro Derecho de contratos, pero las equivalencias no siempre son fáciles. En este artículo te hablaremos de uno de estos conceptos.
Traducciones imprecisas o erróneas
Los liquidated damages aparecen con mucha frecuencia en los contratos internacionales y en otros muchos contratos redactados en inglés.
A veces se traducen por «daños liquidativos/liquidados» o, peor aún, por «daños líquidos». Ambas traducciones nos parecen inadecuadas. Incluso hemos llegado a verlos traducidos como «daños y perjuicios fijados mediante una sentencia».
Otras veces se equiparan a nuestra famosa cláusula penal, también llamada pena convencional. Esta equivalencia, sin embargo, no es correcta, por lo que debes tener cuidado a la hora de elegir el término empleado.
Qué son los liquidated damages
Los liquidated damages son cláusulas en las que las partes de un contrato fijan por adelantado el importe de la indemnización por daños y perjuicios pagadera en el caso de que se produzcan ciertos incumplimientos (damages payable in the event of certain breaches).
El Black’s Law Dictionary nos describe así la cláusula liquidated damages:
Liquidated-damages clause. A contractual provision that determines in advance the measure of damages if a party breaches the agreement.
Y continúa diciendo algo muy interesante (el subrayado es nuestro):
Traditionally, courts have upheld such a clause unless the agreed-on sum is deemed a penalty for one of the following reasons: (1) the sum grossly exceeds the probable damages on breach, (2) the same sum is made payable for any variety of different breaches (some major, some minor), or (3) a mere delay in payment has been listed among the events of default.
O sea, que una cosa son los liquidated damages, permitidos por la jurisprudencia de los tribunales angloamericanos, y otra muy distinta una penalty.
La distinción entre penalty clause y liquidated damages en el Contract Law
Treitel (G. H. Treitel, 2015, The Law of Contracts) nos dice que en los contratos puede pactarse el pago de una suma fija como compensación al daño causado por el incumplimiento de una parte, pero los tribunales son reacios a admitir estas cláusulas cuando la suma es claramente excesiva o considerablemente mayor al posible daño derivado del incumplimiento.
La jurisprudencia angloamericana (case law) distingue, por tanto, entre cláusulas pactadas como compensación a un posible daño (las liquidated damages clauses), que son válidas y están permitidas, y cláusulas penales (penalty clauses) que prevén una indemnización excesiva y que, por lo general, no se consideran válidas (salvo que la ley lo permita en determinados casos concretos).
Ha sido la jurisprudencia la que ha establecido esta clasificación (Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd, 1914 UKHL), definiendo la naturaleza de ambos tipos de cláusulas. Las liquidated damages clauses tendrían una finalidad compensatoria, mientras que las penalty clauses tendrían una finalidad disuasoria.
Determinar si una de estas cláusulas puede considerarse como una cláusula penal o como el «genuino intento de las partes por determinar de antemano el daño resultante de un incumplimiento» (liquidated damages) dependerá de la interpretación que se haga del contrato y de las circunstancias en las que se suscribió.
Y qué pasa con nuestra cláusula penal
También existe en Derecho español de contratos una forma de determinar por adelantado la indemnización a pagar por incumplimiento: la cláusula penal. Pero nuestra cláusula penal se debe asimilar a la penalty clause anglosajona, no a los liquidated damages, como veremos ahora.
Carrasco (Ángel Carrasco Perera, 2016, Lecciones de Derecho Civil) nos define así la cláusula penal:
La pena convencional o cláusula penal es la prestación convencional accesoria exigible por el acreedor (o por un tercero) que tiene como contenido una o varias obligaciones de dar (normalmente dinero) suspensivamente condicionadas al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación (principal) o a la mora, que sean imputables al deudor (cfr. arts. 1.152 y 1.153 CC).
Un claro ejemplo es cuando se pacta con el contratista de una obra que este deberá pagar una determinada cantidad de dinero como indemnización por cada día de retraso en la terminación de las obras.
Este es el mismo ejemplo que suele utilizarse para definir los liquidated damages, por eso tal vez se confunden. La clave está en la cuantía de la indemnización. Nuestro Derecho permite que las partes fijen la cuantía que estimen conveniente, aunque esta sea muy superior a los daños previsiblemente derivados de un hipotético incumplimiento.
También la jurisprudencia de nuestros tribunales acepta estas cláusulas, señalando que «hay derecho a la pena sean cuales sean los daños, que no deberán probarse, e incluso la pena procede, aunque resulte probado que no ha habido daños».
Es verdad que los jueces tienen la capacidad de moderar (artículo 1.154 CC) «equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o regularmente incumplida por el deudor». Pero no está claro si el juez puede reducir o no la pena cuando esta pueda ser desproporcionada comparándola con el daño verdaderamente sufrido. Nuestro Tribunal Supremo se ha mostrado contrario a esta moderación pues considera que, sea cual sea el importe de la pena, el respeto a lo pactado excluye la posibilidad de abuso de derecho (SSTS de 1 de diciembre de 1965 y 28 de enero de 1992).
La cláusula penal en el Derecho comparado
El Derecho inglés, al igual que el estadounidense o, mejor dicho, los tribunales de ambas naciones, prohíben las cláusulas penales pues consideran que la finalidad del Derecho de contratos (Contract Law) no es la de castigar a la parte incumplidora (breaching party).
Frank McKenna, en un artículo publicado en Lexology (aquí), señala que el tratamiento de las liquidated damages clauses varía considerablemente entre las diferentes jurisdicciones dentro de los Estados Unidos, pero, por lo general, los tribunales tienen en cuenta dos elementos para determinar la validez de una cláusula de liquidated damages: el primero es la incertidumbre, es decir, la dificultad de calcular el posible daño derivado del incumplimiento (por eso se pactan por adelantado); el segundo, si el importe de la indemnización es razonable en proporción al posible daño. De no serlo se consideraría una penalty, lo cual va en contra del interés público, y no sería válida.
Este criterio aparece recogido tanto en el Uniform Commercial Code como en el Restatement (Second) of Contracts, cuyo artículo 356 señala:
(1) Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an amount that is reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by the breach and the difficulties of proof of loss. A term fixing unreasonably large liquidated damages is unenforceable on grounds of public policy as a penalty.
McKenna nos explica también que la mayoría de los países Common Law, como Inglaterra, Australia, Irlanda y Canadá tienen normas similares y no permiten los liquidated damages cuando se emplean como penalización. La única excepción sería la India, donde su legislación sobre contratos no hace distinción entre liquidated damages y penalty clauses.
Esta misma posición (la de la India) es la que han adoptado la mayoría de los países del Derecho romano-germánico (o Derecho Civil, como nos llaman los anglosajones). En países como España, Alemania, Francia o los Países Bajos las cláusulas penales se consideran válidas, aunque se regula, eso sí, la posibilidad de moderación judicial en determinadas circunstancias.
La posible razón que justifica esta uniformidad es que el Código Napoleónico (base de todos estos sistemas jurídicos) permitía la inclusión de penalizaciones en los contratos como una forma de favorecer su cumplimiento. Justamente el razonamiento contrario que sigue el Contract Law anglosajón, como nos recuerda McKenna.
Conclusión
Los liquidated damages tienen una naturaleza distinta a nuestra cláusula penal o pena convencional, pues tienen una finalidad compensatoria, no disuasoria. Se pactan en el contrato para compensar un hipotético daño por incumplimiento contractual que se fija por anticipado en el contrato, ante la dificultad de calcularlo a posteriori.
Por el contrario, la cláusula penal es una penalización y tiene carácter disuasorio, por eso su cuantía puede ser muy superior a la del posible daño derivado del incumplimiento.
El Contract Law anglosajón suele considerar inválidas las llamadas penalty clauses (que son el verdadero equivalente de nuestra cláusula penal), precisamente porque fijan indemnizaciones mucho más elevadas que el posible daño futuro.
Al no ser conceptos equivalentes y no existir uno similar a los liquidated damages en nuestro Derecho de contratos, tal vez lo mejor sea acudir a una traducción explicativa del tipo: indemnización pactada [en contrato] por daños [y perjuicios] derivados del incumplimiento.
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justine
Posted at 12:15h, 04 mayovery very useful explanation of liquidated damages. I often translate this concept.
David Torres
Posted at 22:45h, 29 noviembreEn México, en los contratos con las empresas de gobierno, como son la Comisión Federal de Electricidad, PEMEX, etc., los contratos incluyen la cláusula de Penalización por incumplimiento en el plazo de entrega pactado (entrega tardía de los bienes y los servicios); que es un porcentaje diario (1%) hasta alcanzar el máximo de 30% sobre el bien o servicio entregado tardiamente o no entregado. Las empresas estadounidenses no quieren aceptar dicha cláusula de Penalización y quieren que se acepte la de Liquidated Damages, pero no tienen opción y la tienen que aceptar si quieren hacer negocios con el gobierno Mexicano.