09 Abr Diccionario de inglés financiero: Clawback y Catch-Up

¿Has encontrado alguna vez estas cláusulas en documentos de inversión? Tiene más complejidad de la que parece. En esta entrada te las explicamos con detalle.

Hace algunas semanas hablamos del Private Equity y su terminología (aquí).

También abordamos en otra entrada los sistemas en cascada de distribución de los beneficios generados por las operaciones de private equity (aquí).

Nos falta explicar el sentido (y la traducción) de dos cláusulas clave en este tipo de operaciones.

Pero, antes, hay que entender bien el contexto.

El contexto financiero

Las cláusulas que hoy estudiamos (clawback clauses y catch-up clauses) son esenciales en los contratos de private equity y de gestión de fondos.

Sirven para que los beneficios que produce la inversión se distribuyan equitativamente entre gestores e inversores. Por ello tienen un papel muy destacado en la forma en que se regulan las relaciones entre los gestores del fondo (General Partners, o GP) y los inversores (Limited Partners, o LP).

Antes de seguir avanzando, conviene explicar que las inversiones en proyectos de private equity y otros fondos se articulan legalmente mediante la figura de la limited partnership, una forma social fiscalmente interesante.

Es decir, el fondo se constituye como una limited partnership mediante un contrato entre los socios denominado Limited Partnership Agreement (LPA). Los socios, denominados members, pueden ser:

• General partners (socios generales, socios gestores o socios colectivos), y
• Limited partners (socios limitados o socios inversores).

Todos los socios comparten la titularidad del fondo, pero no todos tienen los mismos derechos y obligaciones. Los General Partners (GPs) gestionan el fondo (operate the fund), mientras que los Limited Partners (LPs) solo aportan inversión y reciben beneficios (si los hay).

Por otro lado, la responsabilidad de los Limited Partners está limitada al importe de su inversión, mientras que la de los General Partners no está limitada, es decir, asumen un riesgo personal.

Por esa mayor asunción de riesgo y porque son los gestores y controlan el retorno de la inversión, la remuneración que obtienen los GPs es a veces excesiva. Ahí es donde entran en juego las cláusulas clawback y catch-up, ya que son cláusulas diseñadas para proteger los intereses de los inversores y equilibrar la distribución de los beneficios entre GPs y LPs.

Cláusulas de reembolso (Clawback Clauses)

Las cláusulas de reembolso son mecanismos contractuales diseñados para garantizar que los General Partners devuelvan a los Limited Partners cualquier cantidad de beneficios que hayan cobrado por encima del porcentaje acordado originalmente.

En la práctica, conceden a los inversores un derecho a que se les devuelvan las comisiones de incentivo aceptadas por el gestor durante la vida de la inversión.

Por ejemplo, pensemos en un fondo que establece una estructura de distribución de beneficios del 80 % para los LPs y el 20 % para los GPs. Si durante la vida del fondo los GPs reciben una proporción mayor de beneficios debido al cobro anticipado de ganancias, la cláusula de reembolso obliga a que los gestores devuelvan la diferencia para restablecer el equilibrio pactado.

Estas cláusulas suelen incluirse en el memorándum de inversión privada (Private Placement Memorandum) y se ejecutan una vez que se cierra el fondo o la inversión, es decir, cuando se calcula el rendimiento total del mismo.

Cláusulas de recuperación (Catch-Up Clauses)

Las cláusulas de recuperación, por su parte, están diseñadas para permitir que los GPs reciban una mayor cuota de beneficios después de que los LPs hayan recuperado su inversión inicial más el beneficio mínimo acordado.

Las cláusulas de recuperación sirven también para incentivar la labor de los GPs, permitiendo que estos tengan la oportunidad de recibir una mayor recompensa por su gestión una vez que los LPs hayan sido correctamente recompensados.

Estas cláusulas implican una estructura escalonada (tiered structure) en la distribución de los beneficios, ya que estos pasarán por diferentes fases, comenzando con la devolución del capital inicial a los LPs, siguiendo por la distribución de los beneficios entre los socios y terminando con la aplicación de la cláusula de recuperación.

Por ejemplo, en un fondo de inversión se fija una tasa de referencia del 10 % para distribuir los beneficios. Una vez que los LPs han recibido su inversión inicial más ese retorno, se activa la cláusula de recuperación, permitiendo que los GPs reciban el 100 % de los beneficios adicionales hasta alcanzar el porcentaje pactado para ellos (por ejemplo, el 30 % de las ganancias totales).

Importancia de estas cláusulas en el Private Equity

Gracias a la inclusión de estas cláusulas en los Limited Partnership Agreements o en los Private Placement Memorandum se consiguen varios objetivos:

1. Alineación de intereses (alignment of interests): Las cláusulas de reembolso y recuperación aseguran que tanto los LPs como los GPs trabajen con los mismos objetivos financieros y se reduzcan posibles conflictos entre ellos.
2. Atracción de inversores (investor attraction): La presencia de estas disposiciones en los contratos genera confianza entre los inversores, ya que reducen riesgos asociados a la distribución desigual de los beneficios, cosa nada infrecuente.
3. Transparencia (transparency): Establecen un marco claro para la distribución de las ganancias, lo que facilita la gestión de las expectativas de todas las partes involucradas.

En algunas jurisdicciones, las cláusulas de reembolso y recuperación están sujetas a regulaciones específicas que buscan proteger a los inversores y promover la transparencia.

Por ejemplo, en Europa, la Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativa (AIFMD – Alternative Investment Fund Managers Directive) establece requisitos claros sobre cómo deben estructurarse estos acuerdos.

En los Estados Unidos, los gestores de estas sociedades están sujetos a la Investment Advisers Act de 1940 y las disposiciones sobre prevención del fraude de la legislación federal.

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