27 Jun Diccionario de inglés jurídico: Interim Period

¿Sabes a qué se le llama periodo interino en una operación de M&A y cuáles son sus implicaciones? Se trata de una fase crítica en estos procesos. Sigue leyendo.

Llevamos algunas semanas hablando de los procesos de M&A (aquí y aquí).

Son operaciones complejas, llenas de documentos que con frecuencia exigen una traducción de la que te debes poder fiar.

Por eso, traducimos numerosos contratos y acuerdos relacionados con estas operaciones.

Hoy nos vamos a ocupar de una fase crítica de estos procesos que no suele conocerse demasiado bien, pero que conlleva una gran responsabilidad, especialmente para el vendedor, la sociedad o target.

Qué es el periodo interino

Con el término interim period (periodo interino) se define el lapso de tiempo que transcurre desde la firma del contrato de compraventa de la empresa target hasta la culminación o cierre de la operación.

La firma (signing) y el cierre (closing), o perfeccionamiento de la operación, deberían ser simultáneos, como en la mayoría de los contratos de compraventa. Pero las compraventas de empresas (M&A) tienen sus peculiaridades y, con frecuencia, tras la firma del contrato quedan pendientes algunas cuestiones clave, como: la autorización de la autoridad nacional de la competencia (pues la operación podría limitar la competencia en el mercado); o la concesión de la financiación necesaria para llevarla a cabo.

Por eso, entre la firma y el cierre pueden pasar varios meses, periodo que las partes de los contratos de M&A se encargan de regular para que en esa fase no ocurra nada que afecte negativamente al acuerdo.

Gestión durante el periodo interino

Lo más importante para la sociedad compradora es que, durante este periodo, la sociedad adquirida (target company) desarrolle su negocio (conduct its business) de la forma en que lo ha venido haciendo hasta ahora, lo que se conoce como: in the ordinary course of business.

Se busca garantizar que la sociedad adquirida no haga nada durante el periodo anterior al cierre (pre-closing period) que pueda perjudicar la futura marcha del negocio, para que la sociedad compradora lo reciba en las mismas condiciones en que se encontraba cuando se firmó el contrato de compraventa.

Para ello se pactan una serie de compromisos muy importantes que la sociedad adquirida debe asumir en esta fase.

Compromisos de gestión

Los compromisos de gestión durante el periodo interino (interim operating covenants) limitan la capacidad de la sociedad adquirida para realizar cambios en el negocio, exigiéndole que lo gestione como lo ha hecho en el pasado (consistent with past practice) o en el curso ordinario del negocio (in the ordinary course of business).

Estas disposiciones prohíben al vendedor:

• Hacer inversiones de capital (making capital expenditures)
• Emitir nuevas obligaciones de deuda (issuing new debt)
• Repartir dividendos (distribute dividends)
• Modificar la retribución de la alta dirección (changing executive compensation)
• Firmar o resolver contratos relevantes (entering into or terminating material contracts)
• Vender activos del negocio (selling assets)

Este sería un ejemplo de una cláusula que contiene los antedichos compromisos:

“From the date hereof until the Closing, except as otherwise provided in this Agreement or consented to in writing by Buyer (which consent shall not be unreasonably withheld or delayed), Seller shall use its best efforts to conduct the Business in all material respects in the ordinary course of business.”

Aportamos esta cláusula tan solo a modo de ejemplo.

Gobernanza antes del Cierre

Los compromisos de gestión asumidos durante el periodo interino deben estar redactados de una forma clara para que la sociedad adquirida sepa lo que puede hacer y lo que no. No implican una toma de control anticipada por parte de la sociedad compradora, sino que buscan evitar problemas en el momento del cierre.

La sociedad adquirida podrá adoptar ciertas decisiones que se consideran dentro del curso ordinario del negocio, como las siguientes:

• Contrataciones, promociones y despidos rutinarios (ordinary hiring, promotions, and terminations)
• Actuaciones exigidas por ley o por contrato (actions required by law or contract)
• Inversiones de capital aprobadas anteriormente (pre-approved capital expenditures)
• Campañas de promoción o de venta (marketing, and sales campaigns)

En caso de que la sociedad adquirida quiera ir más allá de estos límites y llevar a cabo algún cambio sustancial (material change) durante el periodo interino, como la suscripción de nuevos contratos (entering new contracts) o la modificación de las condiciones laborales del personal clave (changing employment terms for key personnel) deberá notificarlo a la compradora y recabar su consentimiento.

También es importante definir hasta dónde debe llegar la sociedad adquirida para cumplir dichos compromisos, es decir, qué nivel de “esfuerzo” se le exige, lo que se traduce en la cláusula de efforts. No es lo mismo asumir un compromiso de best efforts, que un reasonable efforts o un all reasonable [commercial] efforts (como puedes comprobar aquí).

Umbral de materialidad

De todo lo visto hasta ahora, se deduce que la premisa que rige el comportamiento de la sociedad adquirida durante el periodo interino es la de actuar como lo haría en el curso ordinario del negocio (in the ordinary course of business), evitando cambios sustanciales (material changes).

Para prohibir expresamente estos cambios, se incluye la famosa cláusula MAC (Material Adverse Change), que obliga a la sociedad adquirida a evitar cualquier actuación que pudiera afectar negativamente y de forma sustancial a su actividad (that could materially and adversely impact the business).

Cláusula muy socorrida y frecuente que, sin embargo, plantea el mismo problema que todos los conceptos jurídicos indeterminados: ¿qué se entiende por “sustancial”?

Para determinar el alcance de este concepto, se negocian umbrales de materialidad (materiality thresholds) o de importancia. Sí, lo sabemos, “materialidad” es un palabro horrible y no es más que un calco del inglés, pero está muy extendido en la jerga legal y financiera de este sector.

Algunas de estas cláusulas incluyen umbrales o límites (thresholds) que toman como referencia un porcentaje del EBITDA, de los ingresos del negocio o de los activos de la sociedad, considerándose, por ejemplo, superado el umbral de materialidad cuando el cambio supone una disminución del 2 % o 3 % del EBITDA o de la facturación anual.

Otras veces, los límites de materialidad se fijan en atención a parámetros no financieros, como una desviación de la estrategia habitual de la empresa, la firma de contratos estratégicos poco frecuentes o la introducción de prácticas de gobierno corporativo desconocidas hasta la fecha.

Incumplimientos durante el periodo interino

¿Y qué pasa si la sociedad adquirida incumple los compromisos de gestión del negocio durante el periodo interino (breach of interim operating covenants)? Pues que el incumplimiento de dichos covenants (estén recogidos en la cláusula MAC o en algún otro acuerdo) puede dar lugar a ciertas acciones y remedios disponibles para la sociedad compradora, como los siguientes:

Termination: el remedio más común, aunque no siempre el más adecuado, es la posibilidad que tiene la compradora de resolver el contrato (terminate the agreement) cuando se produce un incumplimiento sustancial (a material breach). Es decir, podrá salirse de la operación (walk away from the deal) sin tener que indemnizar.

Damages: la compradora puede reclamar también a la sociedad adquirida una indemnización por los perjuicios sufridos (damages) derivados del incumplimiento.

Price Adjustment: otra opción es solicitar un ajuste del precio (price adjustment) de compra en caso de que el incumplimiento sustancial ocasione problemas de índole económica o reduzca el valor de la sociedad target.

Escrow Funds: es práctica habitual depositar una parte del precio de compra en una cuenta de garantía o depósito en garantía (escrow) a fin de ser utilizada para compensar ciertos incumplimientos.

Specific Performance: otro de los remedios que la compradora podrá utilizar es el de solicitar a un tribunal de justicia que ordene a la sociedad adquirida el cumplimiento de sus obligaciones en forma específica (specific performance), aunque, al tratarse de un remedio de equidad (equitable remedy) será el tribunal quien, a su entera discreción, podrá o no concederlo.

Como habrás podido comprobar, si has leído hasta aquí, el periodo interino es una fase crítica en todo proceso de M&A que el abogado debe conocer bien y gestionar con cautela sus riesgos.

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